Журнал "Экономическая теория преступлений и наказаний" №6 //
   Экономическая теория права.

Что такое антимонопольное законодательство и как оно борется против конкуренции
В.В. Новиков

Антимонопольное законодательство (antitrust law), широко распространившееся во всех странах с момента принятия в США в 1890 г. знаменитого Акта Шермана, давно считается "респектабельной", "неидеологической" частью законодательства, полезность которой, как правило, не оспаривается. Более того, термин-синоним - "конкурентное право" - заставляет воспринимать данный вид законодательства как нечто, тесно связанное с идеей свободного рынка. Однако на самом деле свободный рынок и антимонопольное законодательство - не связанные понятия: выбор одного означает исключение другого.

Попытаемся дать обоснование этого парадоксального тезиса, а также продемонстрировать негативное влияние антимонопольных законов на единство российского экономического пространства.

Содержание антимонопольного законодательства

Рассмотрим содержание antitrust law на примере российского антимонопольного законодательства.

Оно охватывает два основных "сюжета".

Во-первых, это "классическое" антимонопольное законодательство, направленное против доминирующего положения на рынке и монополистического ценообразования. Основными актами в этой сфере являются Федеральный закон (далее - ФЗ) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. и ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" от 23 июня 1999 г.

Во-вторых, это регулирование деятельности естественных монополий, основывающееся на ФЗ "О естественных монополиях" и отраслевых актах. Также сюда можно отнести ряд актов, посвященных реформе ЖКХ. Наиболее важными актами здесь являются Указ Президента РФ от 28 апреля 1997 г. "О реформе жилищно-коммунального хозяйства РФ", постановление Правительства РФ от 20 декабря 1997 г. "О Программе демонополизации и развития конкуренции на рынке жилищно-коммунальных услуг на 1998-1999 годы", а также Указ Президента РФ от 29 марта 1996 г. "О развитии конкуренции при предоставлении услуг по эксплуатации и ремонту государственного и муниципального жилищного фондов".

Региональное законодательство, за редкими исключениями, не содержит оригинальных положений и принималось, в основном, как средство конкретизации положений федерального законодательства или как способ придания федеральных законам легитимности на региональном уровне(1).

Основной принцип антимонопольного законодательства в явной форме сформулирован в ст. 5 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Данной статьей запрещаются действия хозяйствующего субъекта (или группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Дальнейшие запреты в рамках данной статьи конкретизируют эту базовую норму.

Для уточнения смысла данного положения мы определим некоторые упоминающиеся в ней понятия.

Во-первых, под конкуренцией в ст. 4 ФЗ понимается "состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке".

Во-вторых, доминирующим положением признается "исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам" (ст. 4 ФЗ).

Дальнейшая конкретизация нормы в рамках п. 1 ст. 5 ФЗ показывает, что наиболее общей формой монополистического поведения является концепция монопольных цен, предполагающая, что при монополизации происходит недопроизводство товара по сравнению с конкурентным уровнем. На эту концепцию указывает то, что запрещается:

  • изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;

  • установление монопольно высоких (низких) цен;

  • сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;

  • необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

Подробное изложение концепция монопольных цен получила во Временных методических рекомендациях по выявлению монопольных цен, принятых ГКАП РФ 21 апреля 1994 г.,

Временные методические рекомендации противопоставляют две ситуации.

Во-первых, это ситуация конкурентных цен, возникающая при свободной конкуренции. Согласно Рекомендациям, "свободная конкуренция предполагает такое (достаточно) большое количество продавцов и покупателей, чтобы ни один из них не мог оказать существенное влияние на уровень рыночной цены". В таком случае "рыночная (равновесная) цена является конкурентной".

Во-вторых, это ситуация монопольных цен, когда "монополист может выбрать на кривой спроса любую, наиболее выгодную для него точку".

Монопольная цена определяется через сравнение ее с конкурентной ценой, т. е. она может быть либо выше, либо ниже ее. Таким образом, цены могут быть как монопольно высокими, так и монопольно низкими(2).

Наиболее сложную проблему представляет собой определение конкурентной цены на проверяемую продукцию и отклонения от нее фактической цены. Именно по степени разрыва между "идеальной" конкурентной ценой и фактической ценой можно делать заключение об установлении монопольно высокой цены. Цена в условиях свободной конкуренции (конкурентная цена) равняется предельным издержкам. Однако "механизм определения предельных издержек является теоретической категорией и не нашел широкого применения в хозяйственной практике". Поэтому "за базовую, при соответствующих возможностях и условиях, можно взять цену такого же или аналогичного товара, которая сложилась на конкурентном (данном или соседнем) рынке". Рекомендации, правда, отмечают, что "приведенные методы являются приближенными", а "реальное значение конкурентной цены может определить только рынок в условиях совершенной конкуренции".

Еще один способ выявления монопольного ценообразования - обнаружение "сокращения его [товара] производства предприятием-монополистом при неполном использовании производственных мощностей и устойчивом спросе на данный товар". Вариантом такого поведения следует считать "сохранение объемов производства, но уменьшение поставок на рынок", признаком которого является "увеличение запасов на складе".

В случаях монопольного ценообразования Министерство по антимонопольной политике и его территориальные подразделения совместно с органами ценового контроля могут "сбалансировать интересы сторон по принципу "справедливой цены"", которая определяется как "сумма себестоимости, проверенной на обоснованность по всем статьям калькуляции, и прибыли, объективно необходимой на развитие предприятия".

Ст. 5 ФЗ запрещает еще несколько видов действий:

  • навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора;

  • включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;

  • согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован;

  • создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;

  • нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Итак, антимонопольное законодательство основано на неоклассической теории монополии, не содержащей неоинституциональных или других серьезных модификаций. Краткая характеристика, которую мы можем дать неоклассической теории монополии, лежащей в основе российских антимонопольных законов и подзаконных актов, такова:

  • она основана либо на неверных теоретических посылках, либо на неверном применении теоретических концепций;

  • она непрактична в том смысле, что нет способа отличить осуждаемое "монополистическое" поведение от других не осуждаемых видов поведения;

  • она основана на предпосылке, будто существует обязанность одних удовлетворять потребности других;

  • она не имеет исторических оснований.

Рассмотрим теперь более подробно каждый из этих пунктов.

Существуют ли монопольные цены и монополистическое ограничения предложения?

Основной и непреодолимой проблемой неоклассической теории монополии (НТМ) является то, что в качестве точки отсчета берется ситуация совершенной конкуренции, что порождает как минимум две серьезные проблемы.

Во-первых, сама по себе ситуация совершенной конкуренции нереалистична и внутренне противоречива, в том числе нереалистична и внутренне противоречива горизонтальная кривая спроса, которая предлагается в качестве идеала(3). Разумеется, в реальности речь идет не об абсолютно горизонтальной кривой, а только о "достаточно горизонтальной", исключающей возможность "оказать существенное влияние на уровень рыночной цены".

Во-вторых, что более важно, все описания совершенной конкуренции говорят об определенной ситуации, определенном состоянии рынка. Именно на это указывает формулировка конкуренции в ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в которой идет речь о положении, когда самостоятельные действия субъектов "ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке".

Такое описание конкуренции, следующее из модели совершенной конкуренции, вводит в заблуждение относительно того, чем именно конкуренция является. По нашему мнению, описание ситуации(4) конкуренции должно быть заменено описанием процесса конкуренции - процесса появления нововведений (технологических новшеств, изменения географии деятельности и т. д.) и копированием данных нововведений.

Совершенная же конкуренция как концепция является не собственно конкуренцией (процессом), а его результатом и концом(5). Она описывает: что будет после того, как рыночный процесс закончится, цены и объемы производства достигнут своих конечных значений, а новые рыночные данные (изменения предпочтений, знаний, природной среды и т. д.) будут оставаться без изменений. Попытка использовать при выработке практических рекомендаций данную модель, по сути, аналогична предложению не чистить зубы, основываясь на модели мира из рекламы "Блендамеда", в котором зубы уже почищены.

Поэтому, если возникает необходимость обсуждать реальные проблемы предпринимательства, то надо обращаться к процессу конкуренции, а не к его противоположности, когда люди продают товар стандартного качества по "заданным" ценам.

Отсутствие совершенной конкуренции в реальной жизни делает лишенной реального содержания и концепцию конкурентных цен, которые являются базисом для определения того, что такое монопольная цена.

Однако для дискуссии мы на время примем точку зрения авторов законодательства и повторим вслед за ними, что существует особая ситуации монопольных цен, в которой "монополист может выбрать на кривой спроса любую, наиболее выгодную для него точку". Это не такое большое прегрешение против реальности, так как выбор цены - именно то, что делает любой предприниматель. Практическая и теоретическая проблема с кривой спроса здесь состоит в том, что кривая спроса - это не объективная данность, а способ описания предпринимательских прогнозов, а потому не доступна для оценки внешним наблюдателем. Понимание того, что кривая спроса есть лишь язык описания прогнозов, делает понятия "эластичности" или "перекрестной эластичности спроса" необъективными, основанными на представлениях оценивающего субъекта.

Концепция конкурентных цен также не слишком основательна в теоретическом и практическом смысле.

Во-первых, как мы уже отметили, она основывается на нереалистичной модели.

Во-вторых (это признается и авторами Рекомендаций), цена одного рынка не может считаться конкурентной ценой для другого рынка.

В-третьих, совершенно ошибочна попытка определять конкурентную цену как "сумму себестоимости, проверенной на обоснованность по всем статьям калькуляции, и прибыли, объективно необходимой на развитие предприятия". Такой принцип ценообразования, основанный на затратах, является одной из потенциальных причин излишне высокого уровня регулируемых цен. Более того, этот подход основан на неверном использовании теории, а также непонимании сути предпринимательства.

Прежде всего, издержки в экономической теории определяются как альтернативные, а не бухгалтерские издержки, подразумевающиеся в Законе(6). Альтернативные же издержки так же недоступны внешнему наблюдателю, как и кривая спроса.

Наиболее интересным теоретическим последствием смешения бухгалтерских и альтернативных издержек является ложная трактовка в неоклассической теории монополии противостояния интересов потребителя и производителя.

Сначала теория берет в качестве альтернативных издержек рыночную стоимость используемых ресурсов и сравнивает с ними цену. Основанием для такого сравнения служит простая и верная идея о том, что целью продавца товара является получение прибыли. Но в дальнейшем продавец как экономическая функция подменяется реальным бизнесменом, для которого существуют и другие цели кроме денежной прибыли(7). Для него, как и для любого другого человека, существуют два и только два способа использования имеющихся ресурсов:

  • он может извлекать пользу из ресурсов непосредственно, т. е. потреблять. При этом потребление предполагает как физическое использование товара, так и его хранение (наподобие хранения денег).

  • он может извлекать из них пользу путем обмена на другие блага.

И раз уж отказ от обмена абсурдно считать формой обмена, то явление, которое представляется монополистическим ограничением предложения и нарушением интересов потребителей, в реальности обозначает именно потребление бизнесмена. Поэтому речь не может идти об интересах потребителей, противостоящих интересам продавца. Если противостояние и имеет место, то между различными потребителями.

Кроме того, вводит в заблуждение включение прибыли наряду с себестоимостью в определение "справедливой" цены. Данная идея основана на ошибочной концепции "нормальной прибыли". Ложность понятия "нормальной прибыли" хорошо демонстрируется абсурдностью выведенного аналогично понятия "нормальных убытков". В реальности прибыли и убытки - не непосредственный результат деятельности, а то, что получилось после проверки предпринимательских планов жизнью. Проблема здесь в том, что "нормальность прибыли" - противоречивое понятие, так как возможность существования прибыли (и убытков) основывается как раз на разности ее оценок разными субъектами(8).

Таким образом, теория монопольных цен содержит большое число теоретических ошибок:

  • НТМ основана на неверном понимании сути конкуренции. В частности, за идеал конкуренции берется внутренне противоречивая, нереалистичная ситуация, противоречащая процессу конкуренции, означающая ее результат и конец;

  • игнорируется оценочный характер спроса и субъективный, ненаблюдаемый характер альтернативных издержек;

  • в рассуждениях смешиваются экономические функции и реальные экономические агенты;

  • используется понятие "нормальной прибыли", противоречащее основам теории.

В рамках данного раздела нам остается добавить, что НТМ не только антитеоретична, но и непрактична, поскольку нет практической возможности отличить предполагаемую ситуацию монополистического ограничения предложения и "завышения" цен от других, похожих действий.

Во-первых, товары могут изыматься с рынка по спекулятивным причинам. Продавец может ожидать, что потребность в товаре повысится в будущем. Он планирует в перспективе продать больше товара, но сейчас продает меньше. При том, что такое поведение не осуждается экономической теорией и является важным для наилучшего удовлетворения потребностей, последовательность применение антимонопольных принципов заставила авторов Рекомендаций осудить как сокращение производства, так и рост запасов на складе.

Во-вторых, продавцы могут отличаться по межвременным предпочтениям. Основываясь на межвременных предпочтениях, все экономические агенты определяют оптимальную структуру продаж. Агент с высокими предпочтениями постарается продать товар относительно быстро. Агент с низкими предпочтениями переместит относительно большую часть продаж на более поздний срок. Разумеется, это будет влиять и на цены товара(9).

В-третьих, собственник ресурсов может преследовать цель сбережения данных ресурсов для их будущего использования или сохранения природной среды.

Можно также добавить, что сама постановка вопроса о регулировании деятельности монополий неявно предполагает обязанность одних удовлетворять потребности других. Если доводить такую идею до конечных логических следствий, то необходимо наказывать не только ограничение предложения, но и полный отказ от производства. Так, на фирму Microsoft можно было бы наложить штраф за отказ производить, скажем, пиво - ее вход на рынок мог бы существенно расширить производство и благоприятно повлиять на цены(10).

Существуют ли другие монопольные практики?

ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" вводит также и некоторых другие ограничения, которые не сводятся к теории монополистического ценообразования. Ниже мы дадим краткую оценку этих норм.

  • Навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Договор в той мере, в какой он доброволен, не может быть навязан. А в той мере, в какой он не доброволен, является предметом уголовного права, а не гражданского.

Отказ в отнесении чего-либо к "предмету договора" - концепция абсолютно произвольная и не имеющая обоснования ни в экономической теории, ни в юридической практике, так как "в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор"(11). Таким образом, "предмет договора… представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться обязанная сторона"(12).

  • Включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;

С одной стороны, в нормативном смысле равенство хозяйствующих субъектов по отношению к поставщикам не является целью государственной политики. Единственным "равенством" в гражданском праве является принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права, что предъявляет требования к отношению предпринимателей к законодательству, а не предпринимателей друг к другу(13).

С другой стороны, в позитивном смысле, эти "субъекты" в любом случае не одинаковы. Тот факт, что поставщики предлагают им разные условия, как раз и показывает, что они эти хозяйствующие субъекты различают. Поэтому равный подход к неравным субъектам с необходимостью порождает неравное к ним отношение.

  • Согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован.

Последовательное применение этого принципа может потребовать, например, продажи пиджака, брюк и пуговиц к ним отдельно, поскольку данные товары существуют и по отдельности, и опасно было бы давать возможность фирме, доминирующей на рынке пиджаков, пользоваться на этом основании преимуществом и на рынке пуговиц. Законодательное же определение того, чем является товар и что в него включается (или не включается), очевидно, противоречит свободе предпринимательства и возможностям инноваций.

  • Создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам.

Суть конкуренции состоит в том, что предприниматели пытаются сделать что-то отличное и лучшее, чем у конкурентов. Необходимыми частями этого является убеждение потребителей своего товара в его полезности, а также владельцев капитала в перспективности кредитования. Если же добиться этого не удалось, причина - не "ограничение" конкуренции, а сам процесс конкуренции.

  • Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В той мере, в какой данное требование выводится не из теории монопольных цен и теории естественных монополий, оно вообще не имеет теоретических аргументов и основано на внеэкономических соображениях.

Последствия применения антимонопольного законодательства

Проведенный критический анализ теории и практики антимонопольного регулирования затрагивает важный вопрос о последствиях применения антимонопольного законодательства.

Выше мы уже упоминали наиболее общее последствие антимонопольных практик - затруднение нормального конкурентного процесса, которое вызвано двумя причинами.

Во-первых, теория совершенной конкуренции в качестве идеала берет не ситуацию конкуренции, а ее окончания.

Во-вторых, теория и практика антимонопольного регулирования не может не смешивать случаи предполагаемого монополистического поведения и другие виды предпринимательской деятельности.

В данной части статьи мы более подробно обратимся к последствиям антимонопольного регулирования, а именно, его влиянию на:

  • единство российского рынка;

  • экономическое развитие в целом.

Единство российского рынка. Антимонопольное законодательство - один из немногих видов законодательства, делящих российский рынок на отдельные товарные рынки.

Само по себе такое разделение не представляет особой проблемы и не противоречит правильно понимаемому конституционному принципу единства экономического пространства.

Дело в том, что любое экономическое пространство не может быть едино, если понимать единство как однородность. Другое понимание может дать взгляд на пространство с точки зрения действующего человека, для которого пространство - пространство выбора и принятия решений и желаемое единство пространства тогда должно означать стремление к увеличению его "протяженности" - расширению возможностей выбора и деятельности для бизнеса и граждан.

Пространство действительно неоднородно и классификация его на отдельные рынки не может сама по себе представлять проблемы. Однако, одно дело - классификация в целях познания мира, другое - в целях его преобразования. Как мы показали выше, классификация человека в качестве предпринимателя может помешать увидеть не - предпринимательские черты в его поведении и, более того, привести к законодательным ограничениям на его действия в качестве потребителя.

Разделение же российского экономического пространства на отдельные рынки в антимонопольном законодательстве - не просто способ описания происходящего, а именно инструмент действий. Понятие товарного рынка входит в определение доминирующего положения, наличие которого и позволяет применять к фирме нормы антимонопольного законодательства(14), регламентирующие важнейшие стороны деятельности предприятий: увеличение капитализации, реорганизацию, структуру производства и продаж.

Таким образом, попадание в Реестр, созданный в соответствии с ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Постановлением Правительства РФ "О реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", означает возможность достаточно серьезных дополнительных издержек(15). Региональная практика(16) ведения подобных реестров показывает, что при определении географических границ рынка широко используются границы субъекта федерации и его районов. Поэтому "монополистами" становятся даже фирмы, действующие в таких высококонкурентных секторах, как производство мясных, хлебных и колбасных изделий(17).

Рассматривая антимонопольное регулирование как барьер для входа, мы обнаружим, что наиболее существенным этот барьер будет являться для регионов, имеющих относительно маленький внутренний рынок, либо в силу географических размеров, либо в силу неразвитости региона. Таким образом, основными двумя следствиями антимонопольного регулирования для регионального развития будет являться общее уменьшение предпринимательской активности и переток капиталов в регионы с более развитым внутренним рынком.

Экономическое развитие. Еще одним примером того, к чему может привести применение неосновательной теории (или применение неосновательной практики), является влияние антимонопольного законодательства на экономическое развитие.

В рамках данного сюжета мы осветим влияние антимонопольного законодательства на конкуренцию и на динамику выпуска отраслей.

Прежде всего, еще раз повторим, что под конкуренцией мы здесь понимаем процесс, возникающий благодаря стремлению к прибыли и заключающийся в появлении инноваций, а также копированию чужих инноваций.

Законодательная попытка "нормализовать" прибыль, которая предлагается антимонопольным законодательством, является самым серьезным ударом по процессу конкуренции. Аналогичным действием обладают и другие нормы, выработанные на основе модели совершенной конкуренции. Выбор один: либо конкуренция продолжается, либо на нее накладываются схемы, копирующие ситуацию отсутствия (окончания) конкуренции.

Но если мы отведем какое-либо место в жизни "нормальной прибыли", которая-де может возникнуть только в результате "нормальных действий", то увидим, что конкуренция и инновации исчезают, а энергично конкурирующих людей сменяют безликие владельцы фирм.

Влияния же антимонопольного законодательства непосредственно на выпуск товаров может быть показано при помощи исторической реконструкции той ситуации, в которой возникло антимонопольное законодательство.

Наиболее известный антимонопольный закон, ставший моделью для многих других, Акт Шермана, был принят в США в 1890 г(18). Реальной причиной принятия данного акта стало серьезное давление фермерского лобби (и примкнувших к ним групп), не выдерживающего конкуренцию с новым, механизированным сельскохозяйственным производством, центром которого был Чикаго. Соответственно, причиной обеспокоенности групп интересов были вовсе не монополистические ограничительные практики, а большой уровень конкуренции в обвиняемых в монополизме секторах. Именно в этих секторах цены снижались больше, чем в других отраслях, да и рост выпуска был также достаточно высоким. Об этом свидетельствует приведенная ниже таблица, основанная на статистике 1880-1890 гг. для ряда отраслей, обвиняемых в монополизме. Ничем не отличалась ситуация и в отраслях, объявленных "естественными монополиями"(19).

Таблица 1. Сравнение экономических показателей по ряду отраслей промышленности США, 1880-1890 гг.*

ОтраслиРост реального ВВП, %Изменение индекса цен, %
Экономика США в целом24-7**
Производство стали258-53
Производство цинка156-20
Производство сахара75-22
Производство нефти79-
Производство угля153-
Производство стальных рельсов142-

* Источник: DiLorenzo T. The Origins of Antitrust Rhetoric vs. Reality // Regulation. Vol. 13. № 3. Fall 1990.

** Индекс промышленных цен.


Таким образом, мы можем заключить, что антимонопольное законодательство не усиливает, а ослабляет конкуренцию, замедляя темпы экономического роста.

В современной России основным источником проблем в области антимонопольного регулирования является федеральное законодательство. Региональное нормотворчество целиком следует за ним. Поэтому отмена соответствующих федеральных законов стала бы благом для российской экономики.


(1) Рамки данной статьи не предполагают подробного разбора всех норм антимонопольного законодательства. В частности, мы оставим без рассмотрения особенности регулирования естественных монополий. Описывая в этом разделе только нормы ст. 5 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", мы заметим, что нормы ст. 6 ФЗ, регламентирующие ограничивающие конкуренцию соглашения, основаны на тех же предпосылках, что и нормы рассматриваемой нами ст. 5. Такую точку зрения подтверждают и Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен. Что касается раздела III ФЗ, регламентирующего недобросовестную конкуренцию, то, по нашему мнению, его нормы логически не связаны с вопросами монополистического поведения (распространение ложных сведений, незаконное использование интеллектуальной собственности и т. д.).

(2) Упоминаемая в законодательстве монопсонически низкая цена трактуется Рекомендациями как разновидность монопольно низкой цены.

(3) См.: Кузнецов Ю. Прощание с теориями антимонопольного регулирования (Доклад на частном семинаре Григория Сапова), 2001.

(4) Подробнее см.: Кирцнер И. Конкуренция и предпринимательство. М.: Юнити, 2001

(5) Такая ситуация возникла благодаря объединению в понятии совершенной конкуренции трех понятий: рыночной конкуренции, совершенного рынка и общего равновесия. Теоремы о ценообразовании в условиях совершенной конкуренции также основаны на указанном объединении (см.: Стиглер Дж. Дж. Совершенная конкуренция: исторический ракурс // Вехи экономической мысли. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 1999).

(6) В этом вопросе авторы ФЗ следуют теоретикам, утверждающим, что при свободной конкуренции затраты производства совпадают с альтернативными затратами, что, по нашему мнению, противоречит концепции альтернативных затрат и ординалистским основам теории полезности. См.: Opportunity cost and legal institutions // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Palgrave Macmillan Publishers , 1998.

(7) Подробнее см.: Rothbard M.N. Man, Economy and State. 2 vols. Los Angeles: Nash Publishing, 1970; Block W. Austrian Monopoly Theory: A Critique // Journal of Libertarian Studies. Fall 1977. Vol. 1(4). P. 271-280.

(8) Этот аргумент, в частности, демонстрирует принципиальную невозможность для антимонопольных органов и любых других субъектов определения для данной отрасли "нормальной", "обоснованной" прибыли. Прибыль всегда возникает именно там, где ее не считают обоснованной. См. также: Knight F. Risk, Uncertainty and Profit. The University of Chicago Press, 1985. Р. 277.

(9) Ближайшей аналогией может служить рынок услуг такси. Как правило, предложение покупателем небольшой платы вовсе не означает, что он не доедет до места назначения. В реальности, скорее всего, ему просто придется больше ждать сговорчивого таксиста.

(10) Этот тезис не стоит считать только полемическим приемом, когда критикуемая позиция доводится до абсурда. Отличной иллюстрацией того, что он точно отражает реальные мысли людей, может служить п. 1. ст. 5 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", где среди прочего запрещается "сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства". Очевидно, что закон в данном случае вводит обязанность производить. Простым и понятным в России историческим аналогом антимонопольных законов является борьба с тунеядством. В первом случае людей обвиняют в недостаточном служении их капитала обществу, во втором - попрекают недостаточным трудовым вкладом в чужое благосостояние.

(11) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М.: Статут, 2001. С. 315.

(12) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. М.: Статут, 2001. С. 27.

(13) Гражданское право: Учебник. Ч. 1. М.: ТЕИС, 1996. С. 18.

(14) Согласно методическим рекомендациям по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, необходимость в установлении доминирующего положения возникает при:
а) осуществлении предварительного государственного контроля: - за созданием, слиянием и присоединением добровольных объединений предприятий, а также преобразованием в указанные объединения органов управления или хозяйствующих субъектов; - за слиянием, присоединением и ликвидацией государственных и муниципальных предприятий; - за реорганизацией (выделение, разделение) федеральных предприятий, не предусматривающих изменение их формы собственности; - за созданием, слиянием и присоединением акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, за исключением случаев, предусмотренных п. 7 ст. 17 Закона; - за созданием, слиянием и присоединением других товариществ и объединений, в которых участвуют юридические лица; - за увеличением уставного капитала акционерного общества и товарищества сверх установленной ГКАП России предельной величины; - за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций, паев, долей участия в уставном капитале хозяйствующих субъектов; - за соблюдением антимонопольного законодательства при приватизации государственных и муниципальных предприятий, в том числе при выделении структурных подразделений из состава государственных предприятий и их преобразовании в самостоятельные предприятия в процессе приватизации; - за созданием холдинговых компаний в соответствии с действующим законодательством и контроля за их функционированием; - за созданием финансово-промышленных групп;
б) рассмотрении вопросов о: - нарушении антимонопольного законодательства; - принудительном разделении хозяйствующих субъектов;
в) проведении специальных исследований товарных рынков с целью разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды;
г) в других случаях, предусмотренных действующими законодательными и нормативными актами.

(15) Это подтверждается также письмом Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 марта 1994 г. "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", где говорится, что "включение в упомянтуый реестр влечет ... последствия, ущемляющие права хозяйствующих субъектов".

(16) Примером этого являются Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% Республики Саха (Якутия) от 19 марта 1999 г. и Порядок формирования и ведения реестра Республики Башкортостан от 4 мая 1997 г., где говорится: "Основанием для включения хозяйствующего субъекта в Реестр является наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов на соответствующих товарных рынках Республики Башкортостан".

(17) Примеры этого можно найти в реестрах Республики Башкортостан, Хабаровского края, Республики Чувашия и других аналогичных документах.

(18) Более подробно см.: Boudreaux D.J., DiLorenzo T. The Protectionist Roots of Antitrus // Review of Austrian Economics. 1993. Vol. 6(2). P. 81-98.

(19) См.: Ди Лоренцо Т. Миф об естественной монополии.