Журнал "Экономическая теория преступлений и наказаний" №6 //
   Экономическая теория права.

Экономическая теория примитивного права: система ответственности(1)
Р. Познер

Исследование Ричардом Познером правовых норм примитивных (предгосударственных и раннегосударственных) обществ является оригинальным примером использования экономического подхода для рационального объяснения многих характерных особенностей традиций доцивилизационных обществ, регулирующих взаимоотношения между людьми.

Примитивные правовые нормы, устанавливающие ответственность за преступления против частных интересов других людей (убийства, нанесение телесных повреждений, присвоение чужой собственности и т. д. - в современном праве их называют "гражданскими правонарушениями"), имеют многие особенности, отличные от современных правовых норм.

1. Правовые нормы, защищающие частные интересы (tort law), затрагивают вопросы сдерживания практически любых преступлений. Здесь нет, например, специального уголовного права, предусматривающего наказания за убийство или кражу, поскольку в примитивных обществах еще нет государства, а уголовное право (criminal law) есть отрасль публичного права (public law).

2. Методы борьбы с правонарушениями колеблются от мести до компенсации. Возмездие часто ведет к вражде, поэтому, с точки зрения общества в целом, компенсация - это более дешевое средство, чем возмездие, поскольку оно означает просто передачу имущества, что предпочтительнее причинения вреда человеку или его собственности.

Р. Познер считает переход от первоначального принципа возмездия к более позднему принципу компенсации не следствием роста рациональности, уменьшения кровожадности или других культурных факторов, а просто результатом роста богатства. Система компенсации не будет работать, если лицо, причинившее вред (или его семья), не имеет достаточного количество благ, чтобы компенсировать ущерб.

3. Господствует коллективная ответственность. Если преступник причиняет вред другому, то в качестве возмездия родственники жертвы имеют право причинить вред не только самому преступнику, но и любому из его родственников. В случае наказания штрафом родственники виновного собирают требуемую компенсацию, если сам преступник не может или не хочет этого делать. Если же ни преступник, ни его родственники не выплачивают требуемую компенсацию, то родственники жертвы имеют право принять жестокие ответные меры против данного преступника или его родственников.

Существование подобных институтов объясняется отсутствием эффективного правительства. В этих условиях угроза возмездия становится единственным средством устрашения. Потребность поддерживать высокую вероятность кары любому потенциальному обидчику объясняет, почему семейные группы в примитивных обществах гораздо многочисленнее, чем в современных.

Принцип коллективной ответственности, столь отвратительный по современным понятиям, может быть, однако, эффективен в условиях примитивного общества. Необходимо заметить, что родственники нарушителя в случае предъявления им претензии о возмещении вреда должны, прежде всего, дать оценку поступку члена своей семьи и отрегулировать его поведение (например, они могут сами убить его, чтобы предотвратить опасность для себя). Самое главное, родственники заинтересованы в предупреждении потенциального преступления, чтобы избежать потерь от штрафа или мести. Таким образом, коллективная ответственность - это социальное изобретение, которое примитивное общество создало для замены следственной машины(2).

4. Субъектом правовых отношений выступает общность - группа семей. На основании вышеизложенного логично предположить, что коллективные права и обязанности в примитивной юридической системе - это права и обязанности рода. Это предположение теперь необходимо исследовать подробнее.

Во-первых, надо отметить, что затраты на создание стабильной организации большой группы людей будут ниже там, где члены группы относительно гомогенны и уже связаны системой взаимных прав и обязанностей на основании функций страхования групп родства. Самооборона становится одним из этих прав и обязанностей.

Во-вторых, использование родства как принципа организации ограничивает размер группы самообороны.

В-третьих, когда индивидууму причинен вред, то считается, что данное действие вредит всем членам связанной родством группы, потому что они имеют права на его доход, который теперь уменьшен.

Какая форма родства оптимальна для обеспечения правопринуждения? Сравним патрилинейную систему родства с когнативной. В патрилинейной системе группа родства человека включает всех его родственников, входящих в любую ветку до некоторого обозначенного числа поколений. В когнативной системе семья - это абсолютно все родственники, входящие в группу родства. Все это создает проблемы в использовании группового контроля для создания системы коллективной ответственности за нарушения закона. Например, если некто убивает родственника своей жены, то при патрилинейной системе группа родственников жены будет иметь право принять меры против семьи ее мужа. Но при когнативной системе убийца и убитый считались бы родственниками, а потому не будет оснований для каких-либо действий. Поскольку патрилинейная система родства лучше защищает частные интересы, она постепенно вытеснила более примитивную когнативную систему.

5. Компенсация за убийство или телесные увечья установлена точно и универсально, по "прейскуранту". Общепринятый закон определяет, например, что сорок голов рогатого скота - это компенсация, требуемая за убийство гражданина, двадцать голов - за уничтожения раба, две головы - за поврежденные глаза человека и т. д.(3). Этот стандартный образец примитивного права отлича-ется от современных законов, карающих за нарушения гражданских прав, где повреждения оцениваются индивидуально в каждом случае. Однако стремление к минимизации информационных затрат индивидуализированного определения ущерба может объяснить рациональность того подхода к установлению компенсации, который типичен и оптимален для примитивного общества.

Исключительная уверенность в выплате виновником денежнокредитных (или денежно-эквивалентных) штрафов может показаться сомнительной, поскольку многие люди в примитивном обществе должны быть слишком бедны, чтобы оплатить суммы штрафа, назначенного за лишение жизни. Однако принцип коллективной ответственности дает возможность обществу установить уровень компенсации выше того, который мог бы заплатить средний индивидуум, потому что его родственники ответственны за долг. Вероятность наложения штрафа будет весьма велика, потому что компенсация дает родственникам убитого человека стимул искать и наказывать причинителя вреда.

Р. Познер полагает, что штрафы и вероятность наказания в примитивных обществах были в среднем выше, чем в современных обществах, поскольку многие факторы вполне успешно компенсировали отсутствие полицейской силы и связанных с нею учреждений общественного правопринуждения:

  1. недостаток секретности, публичный образ жизни затрудняют сокрытие нарушения;

  2. принцип коллективной ответственности создавал стимулы для группы родства, чтобы идентифицировать и устранять тех ее членов, кто имеет опасные преступные склонности;

  3. попытки скрыть преступление часто сами по себе влекли дополнительное наказание;

  4. укрывательству преступлений часто препятствовала религиозная вера;

  5. широко распространенная в примитивном обществе социальная поддержка (social insurance) уменьшала выгодность преступлений.

Комбинация высоких вероятностей наказания с крупными штрафами кажется лишенной экономического смысла, поскольку экономический анализ (по Г. Беккеру) говорит, что наиболее оптимальна комбинация низких вероятностей наказания с очень высокими штрафами. Однако подход "низкая вероятность, высокая серьезность", вероятно, не был бы оптимален в условиях примитивного общества. Фактор риска в схеме наказания "высокая серьезность, низкая вероятность" был бы особенно неприемлем для примитивного общества, потому что примитивные законы о нарушение гражданских прав опираются на принцип строгой ответственности.

6. Строгая ответственность - это нормальный ответ примитивного общества по отношениям к действиям, вызывающим смерть или увечье. Если человек убивает другого, то даже при несчастном случае, который невозможно было бы полностью предотвратить, он должен выплатить компенсацию жертве или его семье. В некоторых примитивных юридических системах указанная компенсация более низка, если убийство или увечье случайны, в других нет, но почти всегда некоторая компенсация должна быть выплачена. Экстремальным примером принципа строгой ответственности является гомеровская Греция, где не делали различий между умышленным и непредумышленным убийством, одинаково наказывая и то, и другое.

Экономические исследования позволили выделить четыре фактора, которые в примитивном обществе влияют на степень ответственности.

Во-первых, это затраты на информацию. Определение ошибки является более дорогостоящим, требующим рассмотрения большого количества факторов, чем простое определение факта, нанес ли ответчик ущерб истцу.

Второй фактор - отношение к событию самого преступника. Если это отношение безразлично, то ответственность жестче. В случае же, если лицо своими действиями предотвратило больший вред, то оно соответственно несет и меньшую ответственность.

Третье - это издержки предотвращения. Принцип строгой ответственности помогает предотвращать несчастные случаи.

Четвертый фактор касается относительных издержек страхования от телесных поврежденный. Поскольку строгая ответственность заставляет причинившего вред "загладить" его, это можно рассматривать как своеобразный метод страхования - более дешевый, чем схема ответственности, при которой потерпевший вынужден требовать страховку от специальной страховой организации, потому что не может требовать возмещения ущерба непосредственно от ответчика.

Все четыре фактора говорят, что строгая ответственность, вероятно, является в примитивном обществе довольно эффективным правовым принципом.


(1) Сост. по: Posner R.A. The Economics of Justice. Harvard University Press, Cambridge (Mass.), L., 1981. Ch. 7. The Economic Theory of Primitive Law (раздел "The System of Strict Liability in Tort"). P. 192-203.

(2) Vergouwen Cf.J.C. The Social Organization and Customary Law of the Toba-Batak of Northern Sumatra. The Hague: Martinus Nijhoff, 1964. P. 395.

(3) См., например: Dundas Ch. The Organization and Laws of Some Bantu Tribes in East Africa // Journal Royal Antropology Institute.1915. Vol. 45. P. 234, 279-283.