Журнал "Экономическая теория преступлений и наказаний" №6 //
   Экономическая теория права.

Использование антитрестовского законодательства для подрыва конкуренция(1)
У. Баумоль, Я. Ордовер

Статья Уильяма Баумоля (Принстонский университет, Нью-Йоркский университет) и Яна Ордовера (Нью-Йоркский университет) посвящена экономическому анализу негативных эффектов антимонопольного регулирования. Авторы доказывают, что деятельность судов по защите норм антимонопольного законодательства может привести не к защите, а к ограничению конкуренции.

Статье предпослан следующий эпиграф: "На следующий день после того как Конгресс США внес изменения в законодательство о защите окружающей среды, которые сильно ограничивали выбросы в атмосферу, японские автомобилестроители организовали внеплановую встречу своих инженеров. В тот же день производители автомобилей в Детройте созвали внеплановое совещание своих юристов. (Шутка.)"

Американское антимонопольное законодательство, как сразу заявляют авторы статьи, является источником потенциальной угрозы эффективному развитию национальной экономики. "Ее суть в том, что вместо того, что бы надежным щитом конкуренции, законодательство в умелых руках может быть использовано как орудие против нее. Более того, оно может вовлечь в борьбу против свободной конкуренции огромное количество ресурсов, отвлекая, таким образом, инвестиции от развития экономической эффективности, обещанной антимонопольным законодательством" (с. 247). Эта угроза может затмить любые другие проблемы, связанные с антимонопольным регулированием.

Попытки использовать законодательство против конкуренции не ограничиваются собственно судебными процессами. Самое неприятное то, что слишком часто корпорация, подыскивая себе "защитный зонтик", впадает в искушение разрушить антимонопольную власть, используя Конгресс или даже администрацию президента как партнеров в достижении своих целей. Известно, что издержки, связанные с содержанием менеджеров, экономистов, юристов и других лиц, вовлеченных в судебные разбирательства, весьма огромны. И почти все это - экономические потери.

Протекционизм как рентоискательство

Немногие будут отрицать, что некоторые фирмы не выдерживают искушения поискать защиты у правительства от неприятностей, связанных со свободной конкуренцией. Однако в некоторых дискуссиях такие протекционистские мероприятия рассматриваются как случайные, объяснимые в основном культурными условиями, политическим климатом и другими факторами, выходящими за рамки экономического анализа. Например, американское сутяжничество противопоставляют японской неприязни к прямой конфронтации, объясняя этим огромные различия масштабов частных судебных дел в этих двух странах.

Экономическая теория, тем не менее, может многое прояснить в этом вопросе. Теория рентоискательства, созданная Джеймсом Бьюкененом и расширенная Ричардом Познером, показывает, каких протекционистских действий следует ожидать в той или иной конкретной ситуации. Рента определяется экономистами как любой доход предпринимателя, превышающий тот его минимальный размер, который заставляет предпринимателя заниматься данным видом деятельности. Сверхконкурентные (монополистические) прибыли фирмы и есть рента. Теория рентоискательства показывает, что когда погоня за рентой является совершенно конкурентной, то затраты ресурсов, направленных на получение ренты, полностью покрывают эту ренту. Предприниматели, возбуждая судебные иски друг против друга, чтобы завладеть монополистическими прибылями, будут столько тратить на юристов, консультантов и т. д., что в этом процессе растранжирят все ожидаемые монополистические прибыли. Этот вывод повторяет известный каждому экономисту тезис, что при совершенной конкуренции чистая (экономическая) прибыль должна быть равна нулю.

Может показаться, что в процессе рентоискательства происходит всего лишь переход средств от монополиста к юристам и экономистам. Однако на самом деле все обстоит намного хуже. Специалисты вовлечены в процесс, который займет у них много ценного времени и не принесет никакого общественно полезного продукта. Другими словами, здесь погоня за рентой ведет к полной потере огромного количества ресурсов, равного по ценности самой ренте.

Итак, поиск защиты от конкуренции, - это рентоискательство. Но оно не обязательно происходит в конкурентной среде.

"Представим себе следующую ситуацию, - пишут авторы статьи. - Фирма А предлагает своим менеджерам крупное жалование, а фирма В с меньшими расходами на оплату персонала "срезает" ее цены, устраняя тем самым сверхконкурентную прибыль, выраженную в завышенных размерах жалования. Фирма А может попытаться заставить фирму В прекратить эти действия и, возможно, даже потребовать троекратного возмещения убытков в суде, обвиняя В в демпинговом снижении цен. Какое же количество ресурсов фирма А выделит для достижения этой цели? […] Чтобы увидеть, что же произойдет, давайте сначала представим, что А - единственная фирма в отрасли, на которую повлияла ценовая политика фирмы В, а затем рассмотрим случай, когда под угрозу ставятся прибыли нескольких компаний.

Если допустить, что фирма А одна и ее шансы достичь своих протекционистских целей увеличиваются монотонно по мере увеличения количества ресурсов, направляемых на достижение этой цели, тогда, как обычно, принцип максимизации прибыли заставит ее тратить средства на судебные разбирательства до той точки, когда дополнительный доллар издержек увеличивает ожидаемую экономическую прибыль ровно на один доллар. (Это может принести фирме А значительные прибыли. Но такие действия приведут также и к значительным валовым издержкам, т. е. к большому количеству потерь.)

Когда несколько других фирм С, D и Е будут получать прибыль вместе с А, если фирма В окажется вынуждена прекратить заниматься "нечестной конкуренцией", то каждая из этих фирм найдет выгодным потратить деньги, чтобы увеличить вероятность победы. Объединенные расходы по максимизации прибыли будут в сумме больше, чем если бы под угрозой находились прибыли одной только фирмы А, так как предельный ожидаемый доход группы в целом должен быть по крайней мере не меньше дохода фирмы А.

Однако при отсутствии тайного сговора поведение группы вполне может быть и максимизирующим совокупную прибыль. В такой ситуации издержки группы могут быть ниже, чем в случае максимизации общей прибыли. Это происходит из-за того, что возникает проблема эстерналий ("безбилетника"). Любое увеличение вероятности успеха в деле против фирмы В, достигнутое благодаря увеличению расходов фирмы А, будет приносить прибыль также и фирмам С, D, Е. Результатом будет то, что когда чистый предельный доход при таких издержках для фирмы А достигнет нуля, предельный доход группы будет все еще положительным. Следовательно, общие издержки группы по поиску прибыли могут быть меньшими, чем те, которые максимизируют их объединенный ожидаемый возврат прибыли.

Издержки группы, несомненно, будут по крайней мере такими же, как издержки одной из четырех указанных фирм, если бы она имела единственного конкурента - фирму В. Чтобы увидеть это, предположим, что фирме С выгодно направить Х долл. на судебный процесс, если фирмы А и D ничего не направят на эти цели. Если фирма С обнаружит, что фирмы А и В вместе взятые тратят только Х - Δ, то для фирмы С такая же степень вероятности успеха будет стоить на Δ долл. меньше" (с. 249-250).

Итак, хотя протекционистская деятельность - это форма рентоискательства, ее ожидаемые выгоды для фирмы вовсе не полностью рассеиваются в расходах на судебные процессы. Но теория, тем не менее, предполагает, что эти расходы могут быть очень значительными, и общественные издержки, связанные с этим, вполне могут оказаться очень велики.

И это вовсе не единственный вид общественных издержек протекционизма. Существуют еще по крайней мере два вида издержек - издержки монополистического перераспределения ресурсов и издержки торможения внутренней оперативной эффективности отдельных фирм, которые могут оказаться намного более серьезными.

Природа первых очевидна любому, кто знаком с экономикой благосостояния. Кроме всего прочего, непосредственная цель протекционистской деятельности - разрушить силы конкуренции, и если эти усилия увенчаются успехом, это приведет к ценообразованию и другим решениям, отличающимся от тех, которые возникли бы в условиях конкуренции. Следовательно, можно ожидать, что ресурсы будут перераспределены, как это всегда бывает на рынке в условиях чистой нерегулируемой монополии.

Второй вид общественных издержек также ведет к неэффективности защищенной фирмы. Во-первых, если компания избавлена от конкуренции, то сила, которая заставляла бы данную фирму эффективно работать, была бы просто удалена. В этом случае в фирме скорее могли бы возникнуть непотизм и небрежное руководство, она станет уделять излишнее внимание рискованным решениям, избегать инноваций, которые потребовали бы существенных усилий со стороны менеджеров. Короче говоря, протекционистская деятельность позволяет фирме встать на ту ступень неэффективности, которая соответствует намерениям и возможностям ее менеджеров.

Третий вид общественных издержек протекционизма - это его влияние на непосредственные цели, а, следовательно, и организацию фирмы. Если такая погоня за экономической прибылью является самым легким способом увеличить ее прибыли или достигнуть других целей менеджеров, то усилия фирмы будут направлены на подготовку к судебным процессам, которые получат приоритет перед усилиями по повышению производительности и по улучшению производственной линии. Инженеров станет относительно меньше среди высшего руководства, а доля юристов повысится.

В целом издержки от погони за контролем над рынком могут быть очень высоки (точные оценки их размеров отсутствуют). Алан Фишер и Роберт Ланде в своей работе(2) приводят пример, когда фирмы "Дюпон", "Сиграм" и "Мобил" потратили 13,5 млн долл. на частные юридические гонорары, чтобы приобрести фирму "Коноко". По мнению А. Фишера и Р. Ланде, средние издержки, связанные с ведением антимонопольных дел, составляют примерно от 700 тыс. до 1,4 млн долл.

"Мы повторяем, - пишут авторы статьи, - что антимонопольные и регулирующие институты оказались источниками стимулов и возможностей таких мероприятий по поиску ренты. Когда конкурент достигает слишком большого успеха или эффективности, когда его конкуренция становится достаточно эффективной, чтобы нарушить спокойную и легкую жизнь его лидирующего соперника, последний всегда будет стоять перед искушением подать на него в суд по обвинению в "нечестной конкуренции". Каждому преуспевающему предпринимателю приходится ожидать, что рано или поздно ему придется защищаться в суде. Это как заколдованный перевернутый мир, где сильная конкуренция кажется антиконкурентной и где "справедливая конкуренция" означает отсутствие конкуренции вообще" (с. 251-252).

Антимонопольные законы не всегда могут быть использованы как средство, чтобы устранить конкуренцию из-за границы, но они, несомненно, являются прекрасным инструментом для создания помех эффективной конкуренции американским соперникам. Причина, по которой антимонопольные законы могут быть использованы в этом направлении, очевидна. Границу между мерами, которые являются законными, и теми, которые служат разрушительным инструментом монополизации, часто трудно определить даже в принципе. Кроме того, как бы точно ни был выбран критерий, его применение на практике редко позволяет делать недвусмысленные выводы. Поэтому второсортные фирмы получают возможность объявить любую удачную программу соперника антиконкурентной и способствующей монополизации рынка. Антимонопольное законодательство, чья цель - сохранить конкуренцию, становится способом разрушить эффективную конкуренцию. "Это не просто ирония. Это очень опасно для функционирования нашей экономики" (с. 252).

Антимонопольная поддержка протекционизма

Далее авторы статьи обсуждают протекционистские аспекты трех характеристик антимонопольного законодательства США - принципа троекратного возмещения убытков, неясности оценок "хищничества" и других видов нечестной конкурентной борьбы и чрезмерной строгости в оценке противодействия конкуренции.

Троекратная компенсация убытков. Вероятность троекратной компенсации убытков, понесенных истцом, имеет несколько аргументов в свою пользу.

Во-первых, есть доказательства того, что в антимонопольных судебных процессах частные истцы имеют довольно низкую вероятность выиграть дело(3). Если антимонопольные судебные процессы по частным искам считаются желаемыми, то истцам должна быть предложена ожидаемая компенсация, по крайней мере равная тем судебным издержкам, которые они вынуждены будут понести. Несмотря на то что тройное возмещение убытков обычно не увеличивает вероятности победы (скорее, может ее снизить, вынуждая защищающуюся сторону выделять больше ресурсов, чтобы защитить свои интересы), этот принцип может увеличить ожидаемую награду истца.

Во-вторых, в некоторых случаях (таких как успешная фиксация цен) к добытым нечестным путем доходам обвиняемого присоединяется то, что его жертвы теряют огромное количество потенциальных сделок, которые суды не принимают во внимание при расчете убытков. Крупные выплаты по возмещению убытков служат очень грубой компенсацией за такие огромные потери, при этом совпадение компенсационных выплат с действительными потерями, несомненно, является чисто случайным.

В-третьих, нет сомнений, что некоторые нарушители антимонопольных законов остаются целыми и невредимыми и иногда даже не привлекаются к суду, не говоря уже о признании их виновными и наказании. Оптимальное средство устрашения таких фирм - это вероятность наказания, которое соответствует преступлению. Это означает, что чем выше вероятность того, что какой-то нарушитель закона избежит наказания, тем выше должен быть штраф для тех, кто предстал перед правосудием.

Все эти аргументы справедливы, но есть и другая сторона проблемы. С точки зрения общества, повышенные награды за убытки одновременно стимулируют вероятность затрат на протекционистскую деятельность. Второсортным фирмам, которые надеются создать легальные препятствия своим слишком успешным соперникам, предоставляется перспектива приобретения в ходе судебного процесса значительного количества финансовых фондов. Некоторые второсортные фирмы даже обвинялись в инициировании подобных процессов именно с целью приобретения финансовых фондов, в которых им отказывал рынок капитала.

Тройное возмещение убытков также увеличивает те суммы, которые выгодно тратить обвиняемому и истцу на проведение судебного процесса. Это похоже на ситуацию соперничества в рекламе, когда конкурирующие фирмы увеличивают затраты, стремясь перегнать соперников. Такие дополнительные затраты не принесут выгоды ни истцу, ни обвиняемому, увеличивая потери для общества.

Итак, можно констатировать, что принцип тройного возмещения убытков создает прямой стимул для протекционистской деятельности.

Неясность критериев. Студенты, изучающие антимонопольные проблемы, часто поражаются трудностям в оценке и определении границы между приемлемым и неприемлемым поведением. Ф. Шерер, критикуя знаменитую статью Ф. Арееда и Д. Турнера, точно подметил наличие различных обстоятельств, при которых почти любой обоснованный и точно зафиксированный стандарт демпингового ценообразования вполне может не принимать во внимание антиконкурентные действия или, наоборот, осудить безобидные или даже благоприятствующие конкуренции(4). Никакие категорические правила не смогут полностью показать намерения, предшествующие и последующие обстоятельства, развитие и множество других относящихся к делу соображений. Такая точка зрения, кажется, ведет к слабому доверию в справедливое решение суда. Это оставляет спорные вопросы неясными и заставляет суды решать дела процесс за процессом на основе индивидуальных решений и в свете сложившихся обстоятельств.

Неясность и двусмысленность антимонопольного законодательства - это удобные инструменты в руках тех предпринимателей, которые хотят помешать конкуренции. Как известно, далеко не всегда бывает необходимо выиграть судебный процесс, чтобы "затупить конкурентное оружие соперника". Неудобство судебного процесса или даже угроза процесса могут быть прекрасным стимулом к сдержанности в действиях против конкурентов. Потенциальный ответчик, который не может заранее оценить с какой-либо разумной степенью уверенности, будет ли его поведение потом расценено как незаконное, особенно чувствителен к "партизанской войне" и запугиванию в виде требований "джентльменского конкурентного поведения", которое является прямой противоположностью истинной конкуренции.

Строгость в критериях оценки атиконкрурентности. Третий феномен, способствующий протекционистской деятельности, - это опора на правила, расширяющие ряд мероприятий, относящихся к обвинению в "антиконкурентных" действиях. Здесь работа Арееда - Турнера также предлагает прекрасный пример.

Долгие дебаты между сторонниками критериев полностью распределенных издержек в ценообразовании и сторонниками использования для этих целей добавочных (или предельных) издержек имеют непосредственную интерпретацию в условиях нашего обсуждения. Авторы статьи расценивают защиту модели полностью распределенных издержек как систематический натиск протекционизма. Они полагают, что этот подход поддерживается почти исключительно именно теми фирмами, которые вряд ли бы успешно конкурировали благодаря своим собственным качествам. Модель издержек защищают как инструмент для ограничения возможности урезания цен соперниками, оказавшимися более эффективными благодаря эффекту масштаба, выдающемуся менеджменту или другим вполне законным преимуществам. Это достоверно подтверждено частотой дел, в которых доказывалось, будто некоторые цены неприемлемо низки, хотя ценообразовательная политика, которую должны предотвращать блюстители общественных интересов, заключается, наоборот, в завышении цен, а не занижении.

Таким образом, правила, которые делают сильную конкуренцию опасной, способствуют развитию протекционизма. Этот факт вполне очевиден. Возможно, менее очевидно то, что протекционисты не собираются ждать, когда эти сверхзапрещающие правила упадут им в руки. Скорее, основным элементом их стратегии станет постоянная трата усилий и денег на изменение правил в своих интересах и препятствие любой попытке уменьшения препятствий на пути эффективной конкуренции. Когда агентство типа FTC предлагает организовать слушание о желательности ревизии одного из его правил, то здесь можно подозревать препятствование конкуренции, можно ожидать, что те, на кого приходится основной удар любого усиленного конкурентного давления, будут энергично сопротивляться.

В целом кажется правдоподобным, что правила, определяющие неприемлемые конкурентные действия, которые создают потенциальных истцов, являются главным источником протекционистских усилий. Существование таких правил не случайность. Их часто можно отнести к предумышленным действиям тех, кто пытается, используя антимонопольный механизм, истощить конкуренцию.

Надо, однако, заметить, что даже если антимонопольные правила были бы так изменены, чтобы стать менее удобными для мероприятий по захвату экономической прибыли, описанных здесь, то такие рентоискательские мероприятия не исчезли бы и даже существенно не сократились. Скорее, фирмы направили бы свои усилия по поиску экономической прибыли в другие политические и правовые сферы.

Примеры случаев стратегического использования антимонопольного законодательства

В следующем разделе авторы рассматривают при помощи нескольких реальных случаев механизм протекционистского использования антимонопольного законодательства и связанных с ним форм государственного регулирования.

Яркой иллюстрацией стратегической роли антимонопольных судебных процессов является, например, дело о создании объединенного предприятия "GM-Toyota". В этом примере фирмы "Крайслер" и "Форд", горизонтальные конкуренты объединяющихся предприятий, надавили на Федеральную торговую комиссию (FTC), чтобы предотвратить создание объединенного предприятия, поскольку оно якобы ограничит конкуренцию на автомобильном рынке в целом и на рынке малогабаритных двухдверных автомобилей в частности. Недавно FTC утвердила создание объединенного предприятия. Однако "Крайслер" предпринимает собственные антимонопольные действия, чтобы продолжить то, что не сделала FTC.

Такое поведение вполне предсказуемо и ясно демонстрирует типичные эффекты объединенного предприятия. Если предприниматель действительно может приобрести монопольную власть и назначить завышенные цены, то другие автомобильные фирмы США, несомненно, смогут извлечь прибыль из конечного "защитного зонтика", который позволит им поднять точно также и свои цены. Если возможные последствия таковы, то соперники будут смотреть на объединенное предприятие с безразличием и молчаливым согласием. Но если объединенное предприятие действительно сможет понизить цены или улучшить качество продукта, то это затруднит жизнь отечественным конкурентам, которым тогда придется "бежать быстрее, чтобы остаться на своем месте". Парадоксально, что тогда и только тогда, когда объединение действительно прибыльно, эти конкуренты могут объявить предприятие "антиконкурентным". Это и есть в точности реакция "Крайслера" и "Форда", которые выставляли себя в этом процессе защитниками интересов потребителей, хотя на других судебных разбирательствах они не колебались требовать жестких протекционистских мер (таких, как высокие торговые барьеры). В который раз постоянство аргументов уступило стремлению к выгоде.

Альтернативные процедуры давления: Япония и ЕЭС

В следующем разделе статьи сравниваются антимонопольные процедуры в США с антимонопольными процедурами ее главных торговых партнеров, Японии и ЕЭС. Цель этого анализа - исследовать, как другие страны держат под контролем использование антимонопольных судебных процессов как стратегического оружия против конкурентов.

Опыт Японии(5). В Японии лицо, пострадавшее от актов насилия антимонопольных законов, имеет право подать в суд по статье 709 Гражданского кодекса и по статье 25 Антимонопольного акта, чтобы покрыть убытки. Однако с 1983 г. по статье 25 было проведено лишь пять(!) судебных процессов. Причины, по которым японские истцы не желают искать компенсации за убытки в суде, определить не просто. Мы думаем, что национальная неприязнь к судебным разбирательствам не может полностью объяснить этот феномен. В частности, энтузиазм поисков компенсации несомненно уменьшает то обстоятельство, что в Японии истцы могут использовать статью 25, только если JFTC (Japan Fair Trade Commission - Торговая комиссия справедливости) найдет обжалованное поведение незаконным.

Японская FTC - это в основном административное агентство с некоторой квазиюридической силой. Ее юридическая сила проявляется очень редко. Согласно данным японского эксперта по антимонопольному законодательству М. Мацуситы, за последние 30 лет прошло только четыре антимонопольных процесса. Главный канал, при помощи которого JFTC формирует конкуренцию, - это неформальные отношения. В частности, JFTC может выпустить "предупреждения", к которым обычно относятся с уважением. Кроме того, JFTC обеспечивает "руководство", которое помогает компаниям избежать конфликтов с антимонопольными законами, особенно в международных контрактах.

Когда JFTC все же предпринимает "формальные" действия, она обычно прекращает их, едва только обвиняемая компания принимает рекомендованное JFTC решение. Согласно некоторым оценкам, принимаются 90% этих рекомендаций. Те же, что первоначально отклоняются, обычно принимаются во время судебного разбирательства через согласованные решения, которые включают в себя предложения ответчика.

В JFTC также рассматриваются и частные жалобы. Получив заявление, JFTC должна затем его расследовать, но не должна предпринимать принудительных действий. Однако, согласно данным японских экспертов, часто одного расследования вполне достаточно, чтобы заставить виновную фирму прекратить соответствующую деятельность.

Таким образом, в Японии стимулы для якобы пострадавших истцов использовать антимонопольный процесс против конкурентов весьма ограничены. Они не получают никакого финансового вознаграждения за любой понесенный ими вред. Их единственный выигрыш вытекает из возможности JFTC потребовать прекращения якобы антиконкурентной деятельности. Стимул использовать JFTC для защиты от конкуренции тем самым уменьшается, особенно если издержки судебного процесса для истца достаточно велики.

Следует заметить, что в некоторых случаях жалующиеся пытались привлечь JFTC к суду за неспособность удовлетворить их жалобы. Но апелляционная комиссия постановила, что оспаривать решение JFTC может только ответчик, и таким образом строго ограничила право истца возбуждать уголовное дело.

Итак, в Японии антимонопольное принуждение находится исключительно в руках ее JFTC, которая опирается в основном на неформальные механизмы - такие, как предупреждения и обзоры. Стратегическое использование антимонопольного механизма ограничено, потому что те, кто объявляют себя пострадавшими, должны сначала убедить JFTC действовать и не могут оспаривать ее решения.

Можно подумать, что такая защита от антиконкурентых действий избыточна. Однако этот порядок, несомненно, помогает контролировать судебные разбирательства коммерческих фирм и предотвращать использование ими антимонопольного законодательства как средства ограничения эффективной конкуренции.

Опыт стран ЕЭС. Стимулы для злоупотребления антимонопольным законодательством, вероятно, в странах ЕЭС существенно слабее, чем в США, по крайней мере, по следующим причинам.

Во-первых, в странах ЕЭС истец, выигравший дело, не имеет право на тройную компенсацию убытков. Во-вторых, в странах ЕЭС в антимонопольных делах не допускаются непредвиденные выплаты юристам. В-третьих, процедуры предоставления суду документов в Европе менее развиты, чем в Соединенных Штатах, что создает трудности для истца в приобретении "инкриминирующих" доказательств антиконкурентных действий(6). В-четвертых, в странах ЕЭС невозможно апеллировать к суду присяжными в денежных делах. В-пятых, в ЕЭС (особенно в Британии) неудачливый истец несет издержки ответчика. И, наконец, в Европе некоторые аспекты законов о конкуренции (например закон об объединении) находятся в введении только правительственных органов, что очень сильно уменьшает возможности стратегического использования этих законов.

Что следует предпринять?

Нет легкого и безболезненного лекарства против злоупотребления антимонопольными законами теми, кто использует их для защиты от конкуренции. Трудность свойственна самой проблеме: все, что затруднит истцам использовать антимонопольные институты против конкуренции, автоматически облегчит другим осуществлять монополизацию. Этот компромисс, очевидно, неизбежен, потому что все, что делает осуждение ответчика более необходимым, делает суд более привлекательным для истцов в погоне за защитой от эффективной конкуренции. Японцы, как мы видели, в основном решили проблему протекционизма, но только неформальным запретом инициативы жертв монополистического поведения. Разбираясь с недостатками американских антимонопольных институтов, необходимо быть осторожными, чтобы не разрушить сами антимонопольные законы.

Наиболее очевидная мера по исправлению антимонопольных законов США - это сужение круга обстоятельств, при которых допускается тройная компенсация убытков. Можно, в частности, рассматривать использование множителя, меньшего чем 3 (по крайней мере, в таких случаях, как демпинговое ценообразование, в которых протекционистские мероприятия по поиску прибыли, кажется, изобилуют), а в некоторых случаях можно даже рассматривать уменьшение выплат до размера доказанных убытков.

Авторы статьи прелагают оригинальный подход к данной проблеме. Выбор множителя в компенсационных выплатах имеет по крайней мере две противоположные цели. При низкой возможной вероятности раскрытия антимонопольного преступления и осуждения по этому обвинению оптимальное средство устрашение должно иметь множитель больше единицы. По этой причине утраивание компенсации может быть не слишком плохим приближением к оптимальному варианту. С другой стороны, если это вдохновляет погоню за рентой, необходимы более низкие выплаты по компенсации.

Экономическая теория защиты окружающей среды показала, как можно решить аналогичную проблему. В этой сфере, если выплаты нарушителей используются, чтобы компенсировать ущерб потерпевших от загрязнения окружающей среды, то возникает проблема - тем самым уничтожается стимул потенциальным жертвам искать безвредные районы или предпринимать другие меры, чтобы защитить себя от убытков. Можно доказать, что любые подобные выплаты жертвам уменьшат их расходы на борьбу за защиту окружающей среды до уровня ниже общественно оптимального. Решение проблемы загрязнений, защищаемое экономистами, довольно простое: загрязняющая фирма должна платить, эти выплаты собираются правительством, но направляются жертвам далеко не полностью.

В частных антимонопольных делах такое решение по крайней мере заслуживает обсуждения. Ответчик, который был признан виновным, может продолжать возмещать оцененные убытки в тройном размере. Но для истца можно сделать меньший множитель (возможно, меньше единицы), на который умножаются его убытки. Разница будет отправляться в государственную казну как налог на нарушение антимонопольных законов. У разработчиков государственной политики будет два разных параметра (множитель ответчика и множитель истца), значение которых можно подобрать так, что это обеспечит соответствующий стимул к удержанию от нарушения и в то же время будет сдерживать рентоискательский протекционизм.

Возможность ответчику, признанному невиновным, требовать компенсации за убытки от судебного процесса, вызванные истцом, также могли бы предотвращать необоснованные и вредные судебные процессы. Таким образом, третье "лекарство", которое предлагают обсудить авторы статьи, - это ответственность истца за издержки, понесенные ответчиком в случае его оправдания.

Четвертая линия защиты от протекционизма - принятие ясных критериев неприемлемого поведения, таких, как критерии демпингового ценообразования, предложенные Ареедой и Турнером, или те, что предложили сами авторы данной статьи.

Наконец, можно считать желательным запретить менеджерам компании, которая является целью покупки, возможность возбуждать судебный процесс против неугодного покупателя.

Конечно, каждое из этих предложений повлечет за собой некоторые общественные издержки, поскольку уменьшает степень возможного устрашения монополистического поведения. Авторы статьи полагают, что "некоторое движение в этом направлении необходимо, если антимонопольное законодательство и регулирование должны перестать быть главными помехами на пути конкуренции, эффективности и роста производительности в экономике США. Вопрос не в том, оправдывать ли некоторые такие сдвиги. Вопрос скорее в том, насколько существенны должны быть такие сдвиги, т. е. насколько большие изменения установят социально оптимальный компромисс между двумя конкурирующими путями к истинной конкуренции - между избыточным ослаблением устрашения монополизации и избыточным облегчением попыток разрушить эффективную конкуренцию через протекционистское использование наших антимонопольных институтов" (с. 265).


(1) Сост. по: Baumol W.J., Ordover J.A. Use of antitrust to subvert competition // Journal of Law and Economics. Vol. XXVIII. 1985. May. P. 247-266.

(2) Fisher A.A., Lande R.H. Efficiency Considerations in Mergeg Enforcement // California Law Review. 1983. Vol. 71. P. 1580, 1673.

(3) Posner R.A. A Statistical Study of Antitrust Enforcement // Journal of Law and Economics. 1970. Vol. 13. P. 365; National Economic Research Associates. Statistical Analysis of Private Antitrust Enforcement, Final Report. 1979.

(4) Sherer F.M. Comment on Areeda and Turner // Harvard Law Review. 1976. Vol. 89. P. 869; Areeda P., Turner D.F. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act // Harvard Law Review. 1975. Vol. 88. P. 697.

(5) Информация в этом разделе приведена по данным М. Мацуситы. См.: Matsushita М. Informal Notes for the Conference on Japan's Antimonopoly Legislation and Doing Business with Japan // Japan Society. 1978. January 5.

(6) Однако долгие процедуры предоставления суду материалов, возможные по американским законам, иногда могут быть использованы, чтобы заставить слабых в финансовом отношении истцов бросить свое дело.