Журнал "Экономическая теория преступлений и наказаний" №6 //
   Экономическая теория права.

Экономический анализ гражданского процесса и судопроизводства(1)
Р. Познер

Ричард Познер - ведущий представитель направления экономической теории, известного как "экономика права". Работа, реферат которой представлен вниманию читателей, является разделом самого известного произведения этого американского экономиста - опубликованной в 1972 г. книги "Экономический анализ права".

1.  Экономические цели процессуальной системы

"Цель процессуальной системы, - пишет Р. Познер, - состоит, с экономической точки зрения, в минимизации суммы двух типов издержек. Первый [из них] - это издержки ошибочных судебных решений" (с. 219). Пусть ожидаемые потери от наказания за определенное правонарушение составляют 100 ед., а избегание этого нарушения требует расходов в 90 ед. Тогда потенциальный нарушитель не будет нарушать закон при строгом соблюдении норм. Но если в 15% дел нарушителю из-за ошибок суда удается избегать наказания, то ожидаемые потери от него снизятся до 85, нарушение станет выгодным. В результате чистые общественные потери составят 10 ед.

Но анализ будет неполным, если обойти второй типы издержек, в минимизации которых мы заинтересованы, - издержки функционирования процессуальной системы" (с. 219). Возвращаясь к предыдущему примеру, заметим, что если для уменьшения судебных ошибок с 15% до 10% нужны дополнительные расходы на 20 ед., то издержки ошибок (10) будут ниже издержек их исключения (20), и общество предпочтет смириться с просчетами суда.

2.  Издержки судебных ошибок

На рис. 1 показана модель влияния деятельности судов на поведение предпринимателей, которых закон обязывает соблюдать правила безопасности:
D - полезность расходов на предотвращение несчастных случаев, т. е. закупки средств безопасности (предельный продукт техники безопасности);
С - цена средств безопасности;
q - оптимальное (равновесное) количество покупаемых средств безопасности (например, приборов пожарной сигнализации), если производитель полностью ответственен за издержки несчастных случаев.

Однако если из-за просчетов правовой системы производитель станет ответственен только за некоторую долю произошедших по его вине несчастных случаев (p, в %), то спрос на средства безопасности сократится с D до D' (D'= p x D), будет закуплено только q' средств безопасности, что приведет к общественным потерям величиной L. "Заметим, что влияние ошибок на поведение производителя идентично влиянию налога на крупные доходы" (с. 220).

Рисунок 1. Влияние судебной системы на обеспеченность предприятий средствами безопасности.

При анализе издержек судебных ошибок надо учесть два важных аспекта.

  1. Возможно, что если при разборе одних дел суд будет ошибаться в пользу производителей, то при разборе других - в пользу жертв, что сдвинет кривую D' вправо. Однако в целом D' будет все же ниже D, поскольку дополнительные средства безопасности не всегда снижают потенциальную ответственность производителя.

  2. Общественные издержки L, возможно, будут частично компенсироваться стремлением потенциальных жертв избегать несчастных случаев. Сдвиг кривой D вниз до D' увеличит ожидаемые некомпенсируемые издержки несчастных случаев для жертв, которые будут стремиться избегать их. Но избегание несчастных случаев жертвами в принципе менее эффективно, чем их избегание нарушителем.

Эти общие рассуждения имеют много любопытных приложений к проблемам гражданского процесса. Возьмем для примера принцип наличия более веских доказательств (preponderance-of-the-evidence standard). В спорных случаях выносится решение в пользу той стороны, чья версия более вероятна, следовательно, судебные ошибки распределяются обычно поровну: половина - в пользу истцов, другая - в пользу ответчиков. Однако в некоторых случаях этот принцип не используется. Предположим, расследуется совершенное владельцем неизвестного автобуса нарушение, причем единственной уликой является то, что обвиняемый владеет 80% автобусов в данном районе. Большинство судов в такой ситуации не разрешат жертве взыскивать ущерб без дополнительные доказательств, для чего есть веские экономические основания. В подобных случаях, если бы действовал принцип преобладания, ошибки будут не ниже 20%, поскольку конкуренты ответчика окажутся в выгодной ситуации нулевой ответственности, что приведет к росту совершаемых ими нарушений.

3.  Урегулирование (settlements)

Далее автор статьи переходит к рассмотрению прямых издержек процессуальной системы. "Поскольку урегулирование обычно дешевле судебного разбирательства, то доля урегулирования есть важная детерминанта прямых издержек разрешения правовых споров" (с. 222). Если трансакционные издержки внесудебных разбирательств низки, то все конфликты, казалось бы, должны разрешаться без обращения в суд. В реальной жизни действительно огромное количество правовых конфликтов решается без обращения в суд (в автомобильных происшествиях их доля превышает 95%). "Но если все случаи урегулируются вне суда, судебный процесс как метод формирования информации и правил… будет вытеснен, и сокращение сверх определенной степени доли урегулирований приведет в результате к резкому подъему их издержек" (с. 222).

"Переговоры по урегулированию являются примером решения, принятого в условиях неопределенности" (с. 222). На их успешность повлияют не только издержки переговоров, но также отношение партнеров по переговорам к риску и их мнения по поводу альтернативных (судебных) процедур.

Предположим, истец требует от ответчика 10 тыс. долл. Издержки судебного разбирательства составляют для каждой стороны 1 тыс. долл., а издержки внесудебного урегулирования - только 250 долл. Обе стороны полагают, что у истца 75% шансов получить 8 тыс. долл., а 25% - не получить ничего.

Если истец пойдет в суд, его ожидаемая выгода составит:
8 тыс. долл. 0,75 - 1 тыс. долл. = 5 тыс. долл.

Нейтральный к риску истец будет готов уладить дело вне суда, если получит не менее 5 тыс. долл. + 250 долл. = 5,25 тыс. долл.

Если в суд обратиться ответчик, его ожидаемые потери составят:
8 тыс. долл. 0,75 + 1 тыс. долл. = 7 тыс. долл.

Этот конфликт скоре всего будет разрешен сторонами "полюбовно", без обращения в суд: любое решение о платежах в интервале 5,25 - 6,75 тыс. долл. удовлетворит обе стороны в большей степени, чем судебное разбирательство.

Посмотрим теперь, что произойдет, если истец склонен к риску и 75%процентная вероятность получить 8 тыс. долл. для него предпочтительнее, чем уверенность (certainty) получить 6 тыс. долл. Пусть эквивалентом этой вероятности является уверенность в получении 7,5 тыс. долл. Тогда для него минимальным условием внесудебного урегулирования будет 7,5 тыс. долл. - 1 тыс. долл. + 250 долл. = 6,75 тыс. долл., что соответствует минимальным условиям ответчика. Коридор условий соглашения сузился до единственного показателя. Если склонность к риску (risk preference) одного или обоих партнеров по переговорам сужает возможности внесудебного разбирательства, то избегание ими риска (risk averse) увеличивает диапазон этих возможностей.

Предположим, что ни одна из сторон не склонна к риску, однако стороны расходятся в оценках предполагаемого исхода судебного разбирательства. Например, истец считает, что он с вероятностью 75% получит по решению суда 8 тыс. долл., а ответчик полагает, что с вероятностью 75% истец ничего не получит. Тогда минимальное условие урегулирования для истца будет 5,25 тыс. долл., а максимальное условие для ответчика составит:
8 тыс. долл. 0,25 + 1 тыс. долл. - 250 долл. = 2,75 тыс. долл.

Внесудебное урегулирование оказывается невыгодным.

Ранее предполагалось, что деньги имеют для партнеров по переговорам одинаковую ценность. Теперь Р. Познер рассматривает ситуацию, когда партнеры имеют различные ставки дисконтирования. Если у ответчика эта ставка выше, чем у истца, то для ответчика будет приемлемой немедленная выплата более низкой суммы, чем ожидаемый платеж по приговору суда, и соглашение не состоится, даже если обе стороны согласны с высокой вероятностью выигрыша дела истцом, а издержки соглашения ниже издержек судебного процесса.

"Итак, урегулирование невозможно, если ожидаемая полезность (expected utility) судебного разбирательства для истца превосходит ожидаемую невыгодность (expected disutility) разбирательства для ответчика более чем на разницу между издержками разбирательства конфликта и издержками его урегулирования. Мы выделяем четыре фактора, влияющих на эту разницу: относительные издержки разбирательства и урегулирования, оценки партнерами ожидаемого исхода судебного [разбирательства], их отношение к риску и различия величин их ставок [дисконтирования]" (с. 224).

Далее Р. Познер рассматривает конкретные детали процессуальной системы, влияющие на возможность внесудебного урегулирования конфликтов. Так, обязательное представление сторонами до суда списков свидетелей увеличивает осведомленность каждой из сторон об обоснованности позиции оппонента, сближает их оценки относительно исхода разбирательства и потому повышает возможность внесудебного урегулирования разногласий. Что касается длительности процесса, то чем длиннее период до вынесения судебного решения, тем сильнее будут сказываться различия в ставках дисконтирования и тем менее возможно внесудебное соглашение.

В уголовном судопроизводстве есть процедура, схожая с внесудебным урегулированием в гражданском процессе, - переговоры по поводу заключения сделки о признании вины. Р. Познер утверждает, что подобные сделки не оказывают большого влияния на суровость приговоров, поскольку нарушитель реально получает при этом наказание, находящееся между минимальным и максимальным наказаниями, которые мог бы дать суд.

4.  Расходы на судебное разбирательство

"Если урегулирование невозможно, проводится судебный процесс, при этом каждая сторона покупает правовые услуги. Приобретение таких услуг повышает ожидаемую ценность судебного разбирательства для покупателя благодаря увеличению вероятности, что у него будут преимущества, но одновременно повышает и издержки разбирательства. Участник разбирательства оптимизирует свои судебные расходы, увеличивая их до тех пор, пока [дополнительный] доллар таких расходов не будет увеличивать ему ожидаемую ценность разбирательства только на доллар" (с. 227).

Существует много процессуальных правил, направленных на повышение производительности судебных действий. Одно из них - правило, позволяющее суду применять судейскую осведомленность (judicial notice) относительно очевидных фактов, так что стороне, несущей бремя доказывания, не нужно доказывать такие факты. Влияние этого правила на судебные расходы показано на рис. 2, где
D - средняя ценность различного количества улик для какого-либо участника судебного процесса;
S - средние (= предельные) издержки этих улик.

Рисунок 2. Влияние правила judical notice на судебные издержки.

Процедурное правило судейской осведомленности, сокращающее издержки доказательства улик, но не уменьшающие их количества, смещает линию S вниз до S'. Следовательно, эта процедура увеличивает количество предоставляемых доказательств с q до q'. В зависимости от эластичности D расходы на поиск улик будут неизменны (при ED = 1), возрастут (при ED > 1) либо сократятся (при ED < 1). Но даже увеличение этих расходов отнюдь не свидетельствует неэкономичности данного процедурного правила, поскольку снижение издержек судебных ошибок может превысить дополнительные расходы конфликтующих сторон.

5.  Доступ к средствам правовой защиты

Издержки судебного разбирательства для его участников зависят прежде всего от оплаты адвокатов. Спрос на адвокатов, в свою очередь, зависит от издержек возможных судебных ошибок: при высокой оплате их труда истец (или ответчик) будет прибегать к средствам правовой защиты лишь тогда, когда высока его заинтересованность в победе на судебном процессе.

Есть точка зрения, что судебные разбирательства являются злом, которого нельзя избежать, но не следует и поощрять. Сторонники этого подхода скептически оценивают любые меры, которые увеличивают издержки и повышают спрос на судебные разбирательства. По мнению Р. Познера, данная точка зрения необоснованна. "Если бы судебное разбирательство было недорогим методом распределения ресурсов, то адвокаты предлагали [свои услуги] так изобильно, что цена правовых услуг оказалась очень низкой, что стимулировало бы перераспределение ресурсов в судебное разбирательство как субститут дорогого рыночного процесса распределения" (с. 229).

На практике производство правовых услуг подчиняется общественному регулированию (public regulations), которое делает их более дорогими, чем это было бы при свободном рынке. К юридической практике допускают только получивших высшее специальное образование, хотя многие услуги могут адекватно оказываться лицами без высшего образования и по более низкой цене. Эффективному региональному размещению правовых ресурсов препятствует отказ многих государств признавать юридическую квалификацию, полученную за рубежом. Запрещение рекламировать адвокатов уменьшает количество информации для клиентов.

Высокие издержки правовых услуг препятствуют подаче исков, даже если заинтересованность истца довольно высока. Пусть, например, истец предъявляет иск на 100 тыс. долл., и есть 50% вероятности, что этот иск удастся взыскать. Дисконтированная ценность иска составит 50 тыс. долл. Предположим, что у истца нет средств для оплаты издержек судебного разбирательства. Тогда истец мог бы обратиться за ссудой в банк, но если банкир избегает риска или не согласен с оценкой вероятности выигрыша дела, то процентная ставка окажется запретительно высокой, и истец не сможет защитить свои интересы. Решением, предложенным профессиональными юристами, стал условный платежный контракт (contingent fee contract): юрист соглашается получить оплату как долю выигранного иска, но требует более высокого гонорара, который должен включать плату не только за правовые услуги, но и за займ этих услуг, причем процентная ставка по этому займу достаточно высока.

Для экономии судебных расходов целесообразно также объединять отдельные мелкие иски в один крупный иск. Например, магазин заменяет по жалобам покупателей купленные ими бракованные товары, а затем объединяет эти рекламации и предъявляет их производителю. Распространена также практика коллективных исков, когда адвокат как антрепренер сам собирает группу клиентов, имеющих схожие претензии к одному и тому же ответчику.

В английской и континентальной судебной практике используется другой метод защиты прав лиц, предъявляющих мелкие иски: проигравшая сторона возмещает выигравшей стороне расходы на адвокатов и свидетелей. Но у этого метода есть некоторые недостатки в сравнении с методом коллективных исков. Во-первых, возмещение является неполным, поскольку не компенсируются затраты времени и сил выигравшего процесс. Во-вторых, если истец не убежден в успехе, то ожидаемые издержки разбирательства могут сильно превышать его ожидаемую ценность. Предположим, величина иска составляет 1 долл., вероятность выигрыша 90%, судебные расходы для любой из сторон 100 долл. Тогда ожидаемая выгода от судебного разбирательства составит 0,9 долл., а его ожидаемые издержки 20 долл., поэтому иск предъявляться не будет. В-третьих, при такой системе может быть избыточное количество разбирательств. Пусть имеется 1 тыс. одинаковых исков по 10 долл. каждый, издержки разбирательства равны 100 долл., вероятность выигрыша 100%. В таком случае, чтобы истцы получили 10 тыс. долл., ответчик выплатит еще 100 тыс. долл., тогда как при объединении мелких исков в единый коллективный иск судебные издержки составили бы лишь малую долю расходов сотни коллективных истцов. Поэтому Р. Познер не считает, что внедрение принципа возмещения издержек в американское гражданское судопроизводство заменило бы коллективные иски. С другой стороны, такое нововведение способствовало бы внесудебному урегулированию конфликтов и более точному расчету вероятностного исхода судебного разбирательства.

6.  Stare decisis и res judicata

"Акцент на прецедент и незначительность изменений делает правосудие более предсказуемым, чем если бы каждый случай рассматривался заново… Предсказуемость увеличивает долю урегулирований и потому экономит издержки правовой системы. Кроме того, без предсказуемости права собственности были бы неопределенны (indefinite), что равносильно существованию нескольких прав, что также снизит эффективность экономической системы. Наконец, прецедентная система сокращает издержки судебного разбирательства, позволяя сторонам… использовать информацию, собранную (часто со значительными расходами) в ходе предыдущих дел" (с. 234).

Экономическая теория правового процесса объясняет также, почему суды отказываются повторно рассматривать один и тот же иск. Выгода от сокращения судебных ошибок будет при повторном рассмотрении дел в целом нулевой, поскольку нет способа определить, какое же решение в серии противоречивых решений будет верным.

7.  Суд присяжных (jury)

"Делегирование значительной части судейских функций неспециалистам… есть пример сближения рыночного и правового принятия решений" (с. 234). Суд присяжных распределяет ответственность принятия решений между 13 людьми, из которых 12 лишь временно связаны с судебным процессом.

Суд присяжных отличается от рынка тем, что присяжных заседателей не нанимают, а призывают. Государство не оплачивает и рыночной ценности затраченного ими времени: оплата присяжных (20 долл. в день в федеральных судах, заметно меньше в государственных судах) низка и не зависит от альтернативной стоимости времени конкретных лиц.

Если зарабатывающий 100 долл. в день 5 дней должен заседать в суде присяжных, получая по 6 долл. в день, причем общественная ценность его работы как присяжного составляет 50 долл., то эта работа принесет обществу издержки в 250 долл. Его собственные издержки составят 94 долл. x 5 = 470 долл. Для человека, зарабатывающего 25 тыс. в год, этот убыток невелик. Рассмотрим теперь пример с посудомойкой, зарабатывающей в день 15 долл. Общество получит от использования ее в качестве присяжной выигрыш в 30 долл., сама же она потеряет 9 долл. x 5 = 45 долл., что для нее будет весьма болезненным, не говоря уже о риске потерять работу.

Эффекты суда присяжных смягчаются легкостью самоотвода лица, вызванного в качестве присяжного, и отсутствием санкций для тех, кто просто игнорирует вызов в суд. Однако, хотя дефакто эта система кажется добровольной, среди присяжных непропорционально мало пенсионеров и безработных, которые должны были бы преобладать. Вероятно, это объясняется тем, что участие в суде присяжных рассматривается не столько в качестве источника денежных доходов или потерь, сколько как исполнение гражданского долга.

8.  Задержка судебного разбирательства

Большое скопление рассматриваемых дел приводит к требованиям снижения нагрузки на судей и уменьшения количества дел, рассматриваемых за единицу времени. Экономический подход вносит ясность и в эту проблему.

"Задержка - это не результат высокого спроса на судебные разбирательства и ограниченного времени [работы] судей. Спрос на картофель тоже высок, а возможности расширять его производство для удовлетворения возросшего спроса также ограничены. Люди становятся в очередь на "покупку" судебного разбирательства, а не картофеля, потому что судебное время не ограничено ценой, как картофель" (с. 236). Если спрос на картошку растет быстрее предложения, то ее цена будет расти, пока спрос и предложение не уравновесятся. По аналогии, целесообразно ввести дополнительную оплату за ускоренное рассмотрение дел, которая изменялась бы подобно рыночной цене обычного товара. "Преимущество такого подхода… заключается в том, что он мог бы устранить нужду в попытках прямо измерить издержки и выгоды различных по своей протяженности судебных задержек" (с. 237).


(1) Cост. по: Posner R. Civil Procedure and Judical Administration // Posner R. Economic Analysis of Law (Little-Brown, 1972). Ch. 24. P. 333-356 // The Economics of Crime. Cambridge, 1980. P. 219-240.